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06.01.2021 - Com base em tratado Brasil-Espanha, TRF3 deve analisar se empresa pode incorrer em dupla não tributação

Em respeito às disposições de convenção assinada entre o Brasil e a Espanha, destinada a evitar a dupla tributação, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) analise a natureza das verbas remetidas por uma empresa localizada no Brasil a uma companhia sediada na Espanha, de forma a verificar se os valores estão sujeitos à exclusiva tributação no exterior ou se deve haver a retenção do Imposto de Renda (IR) na fonte.

Na mesma decisão, o colegiado determinou que o TRF3 julgue se a classificação dos rendimentos - oriundos da prestação de serviços técnicos de engenharia - pode levar à dupla não tributação.

Segundo o relator do recurso da Fazenda Nacional, ministro Mauro Campbell Marques, a empresa não pode se valer do tratado para se furtar à tributação nos dois países simultaneamente, ou para fugir da tributação no país da fonte e tentar ser tributada apenas no outro país, com uma alíquota menor.

No entendimento do TRF3, os valores remetidos ao exterior pela empresa sediada no Brasil deveriam ser enquadrados como lucro, o que levaria à tributação exclusiva no país de destino - sem a incidência, portanto, do IR retido na fonte no Brasil.

Por meio de recurso especial, entre outros argumentos, a Fazenda Nacional alegou que, por força do protocolo anexo à convenção, o tratamento jurídico dado aos rendimentos provenientes dos serviços de assistência técnica e dos serviços técnicos é o de royalties, submetendo-se a regra específica que permite a retenção na fonte pelo Brasil.

OCDE

O ministro Mauro Campbell Marques explicou que o tratado Brasil-Espanha está baseado em disposições específicas da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Por isso, seguindo a terminologia adotada pela OCDE, o relator entendeu ser necessário avaliar se a situação dos autos é de "serviços profissionais independentes" ou se, no contrato de "prestação de serviços sem a transferência de tecnologia", está incluído o pagamento de royalties. Somente após vencidas essas etapas é que, para o magistrado, se poderia estabelecer o enquadramento residual na condição de "lucros das empresas".

De acordo com o relator, caso efetivamente haja o pagamento de royalties no contrato, a OCDE permite a tributação pelo Brasil, desde que respeitado o limite de 15% do montante bruto.

Imputação ordinária

Mauro Campbell Marques afirmou que a OCDE prevê, como regra, a aplicação do método da imputação ordinária, que estabelece um teto de dedução do imposto pago no Estado da fonte, correspondente ao valor do próprio imposto devido no Estado estrangeiro. De forma excepcional, a OCDE também prevê o método do crédito presumido, que estipula um percentual presumido de dedução que pode ser superior ao valor pago no Estado da fonte.

"O método da imputação ordinária é uma técnica através da qual se materializa o princípio da tributação singular. Segundo esse princípio, a soma das cargas tributárias dos dois países (fonte e residência) incidentes sobre determinado rendimento deverá corresponder à carga da tributação que o rendimento sofreria caso fosse tributado apenas pelo país de maior carga (tributação singular)", esclareceu o ministro.

Já o método do crédito presumido, nas palavras do relator, é excepcional, pois, ao conceder, no Estado de residência da empresa, um crédito fixo e independente do valor efetivamente pago no Estado da fonte, permite uma carga tributária inferior à tributação convencional.

No caso concreto, tratando-se dos chamados "serviços profissionais independentes" - incluídos aí os serviços de engenharia -, o ministro destacou que o modelo da OCDE permite a tributação sem limites pelo Brasil como país fonte, mas prevê o método da imputação ordinária pelo país de residência para eliminar a dupla tributação e preservar a maior incidência do imposto.

Hibridismo

Também para preservar a correta incidência do tributo, o ministro entendeu ser necessário averiguar se a empresa contribuinte não está fazendo uso do chamado "hibridismo", ou seja, se a classificação dos rendimentos discutidos nos autos é idêntica no país da fonte e no da residência.

"A empresa contribuinte poderá estar utilizando o tratado de forma abusiva com o fim de se furtar à tributação, sofrendo a menor carga tributária entre os países, diferindo o pagamento do tributo por longo prazo, deduzindo duplamente o valor que somente foi pago uma vez ou obtendo isenções simultâneas em ambos os países", afirmou.

Ao determinar o retorno dos autos ao TRF3, o ministro ressaltou que a presença de hibridismo no caso concreto pode levar à situação de não haver cobrança do imposto no Brasil - por se entender pela qualificação do rendimento como lucro - e, simultaneamente, ser concedido o crédito presumido de 25% do valor do rendimento, caso a Espanha entenda que se trata de royalties.

Fonte: STJ